נדחתה עתירה כנגד החלטות שלא לתת תמריצי בניה על פי תמ"א 38 לבניין אשר מעולם לא היה לו היתר בנייה פורמלי

עו"ד שלומי הדר – ג'ון גבע, הדר ושות' עורכי דין
 
בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, בשבתו כבית-משפטי לעניינים מנהליים, נדונה עתירה מנהלית של חברה (להלן: "העותרת") כנגד ועדה מקומית לתכנון רמת השרון וכנגד ועדת ערר לתכנון ובנייה מחוז תל אביב ("המשיבות"). פסק הדין ניתן ב-5.10.2018, מפי כבוד השופט חגי ברנר, סגן נשיא.

עובדות המקרה
סירוב ועדה מקומית לבקשה למתן היתר להריסה ובנייה מחדש, לפי תמ"א 38 ותכנית רש/3838, של בית משותף בן 9 דירות ושלוש קומות אשר נבנה במחצית השנייה של שנות השבעים של המאה הקודמת (להלן: "הבניין"). בטענה שמדובר בבניין שנבנה ללא היתר בנייה.

טענות הצדדים
לטענת העותרת, הגם שלא עלה בידה לאתר את היתר הבניה, הרי שהלכה למעשה, הקבלן הבונה שילם עוד בשנת 1976 את כל האגרות וההיטלים שנדרשו על ידי המועצה המקומית רמת השרון, שלימים הפכה לעירייה.

בנוסף, העירייה עצמה ראתה את הבניין כאילו נבנה על פי היתר בנייה. היא אפשרה את חיבורו לרשת החשמל, את אכלוסו בדיירים, ולאחר מכן גם את רישומו כבית משותף.

אמנם בשנת 1976 הוגש כנגד הקבלן כתב אישום בשל בניית הבניין ללא היתר, ואף ניתן בעקבות כך צו הריסה שיפוטי ביחס לבניין, אלא שהבניין לא נהרס, המחדלים של הקבלן תוקנו, ורק כשל טכני כלשהו הוא שמנע הוצאת היתר בניה פורמלית.

יתר על כן, בשנת 2000 החליטה הוועדה המקומית לאשרר בדיעבד את היתר הבניה לבניין וזאת לצורך תוספות בניה חדשות שנוספו על גגו. לפיכך, מכוח חזקת כשירות המעשה המנהלי, יש לקבוע כי הבניין נבנה כדין שכן חזקה על הוועדה המקומית שלא הייתה מאשרת תוספת לבניין שנבנה שלא כדין.

בנוסף, טענה העותרת, כי הוועדה המקומית וועדת הערר היו צריכות לשקול את המצב אליהן נקלעו הדיירים, שעל לא עוול בכפם צריכים לשאת בעונשו של הקבלן שלא הסדיר קבלת היתר בניה פורמלי.

כמו כן נטען שהערכאות הקודמות היו צריכות לשקול את תכליתה של תמ"א 38, חיזוק מבנים מפני רעידות אדמה, תכלית שלא תושג אם העותרת לא תזכה בתמריצי הבנייה הנובעים מתמ"א 38 שכן לדיירים אין את היכולת הכלכלית לחזק את הבניין על חשבונם.

על פי המשיבות, בית המשפט לא יתערב בהחלטות של מוסדות תכנון אלא אם נפל פגם מנהלי בהחלטות אלה. המקרה הנוכחי לא מצדיק התערבות שכזו. בנוסף, נטען כי לבניין אין ולא היה מעולם היתר בנייה. על כן, במצב החוקי היום, לא ניתן להעניק לעותרת את תמריצי הבנייה המעוגנים בתמ"א 38 ובתכנית רש/3838 משום שתנאי מוקדם לכך הוא בניה לפי היתר בניה שניתן לפני שנת 1980.

דיון והכרעה
במקרה דנן, המשיבות קבעו שלבניין אין ולא היה מעולם היתר בניה ולכן העותרת אינה זכאית לתמריצי בניה לפי תמ"א 38 ותכנית רש/3838. על פי בית המשפט, זוהי קביעת עובדתית מובהקת ואין זו דרכו של בית המשפט להתערב בה.

עם זאת, הכריז בית המשפט כי שב ובחן לגופו של עניין את חומר הראיות כדי לבדוק אם נפלה שגגה בהחלטותיהן של המשיבות. בדיקה זו העלתה, כי קביעתן של המשיבות בדין יסודה, על סמך הנימוקים הבאים:
ראשית, בית המשפט סקר את התנהלות האירועים ההיסטורית וקבע, כי גם הקבלן וגם דיירי הבניין בעבר ניסו לחדש את הטיפול בעניין, נטשו עניין זה ואיבדו כל עניין בהכשרת הבניה בדיעבד.

על פי בית המשפט: "אין זה סביר להניח כי היה בשעתו היתר בניה לבניין וכי ברבות השנים הוא אבד, וזאת משום שכבר בשנת 1979, בסמוך מאוד למועד הבנייה, ציין סגן ראש המועצה שהבניין נבנה ללא היתר, וגם המסמכים מן השנים 1981-1982 מעידים על כך שהיה ידוע לכל, לרבות לקבלן ולאחד הדיירים, כי אין לבניין היתר בניה".

בנוסף, בית המשפט קבע כי העותרת לא הוכיחה שהסיבה לאי קבלת היתר הבנייה הייתה נעוצה בכשל טכני גרידא.

על סמך מסקנה זו, קרי, כי לבניין אין ולא היה מעולם היתר בנייה, קבע בית המשפט כי לא ניתן להחיל על הבניין את התמריצים המוקנים לבניינים שההיתר לבנייתם ניתן לפני יום 1.1.1980, שכן הדבר עומד בסתירה גמורה להוראות תמ"א 38 ולהוראות תכנית רש/3838. יתר על כן, מאחר שאין היתר בנייה לבניין הרי שהוראות תמ"א 38 כלל אינן יכולות לחול על הבניין, אף ללא תמריצי בנייה.

על פי בית המשפט, העותרת מבקשת לעשות שימוש בפיקציה משפטית לפיה ייקבע שיש לראות את הבניין כאילו קיבל היתר בנייה לפני 1.1.1980. בית המשפט לא נתן יד לכך, וקבע כי "אין לכך כל הצדקה ומדובר בלוליינות משפטית שנועדה להתגבר על הוראות מפורשות של תמ"א 38 ושל תכנית רש/3838. לא קיימת מנהרת זמן משפטית בה ניתן לגלגל לאחור את מצב הדברים".

בנוגע לטענת העותרת לפיה יש לקבוע שהבניין נבנה כדין, מכוח חזקת כשירות המעשה המנהלי, שכן חזקה על הוועדה המקומית שלא הייתה מאשרת בשנת 2000 תוספת לבניין שנבנה שלא כדין, קבע בית המשפט שהסיבה שהעירייה אישרה את תוספת הבניה נעוצה אך ורק ברצון לסייע לדייר שביקש לבנות על הגג, מבלי שהעירייה תאשר שהבניין כולו נבנה כדין בזמן אמת.

בית המשפט הוסיף, כי לא נעלמה מעיניו "הסלחנות המופלגת" שבה העירייה נהגה בבניין שנבנה ללא היתר אך השלמה עם עבריינות הבנייה של הקבלן וניסיונות חוזרים ונשנים לפתור את בעייתם של הדיירים, אינם יוצרים זכויות לפי תמ"א 38.

בנוסף, נקבע, כי שהמטרה הראויה של תמ"א 38, חיזוק מבנים מפני רעידות אדמה, אינה חזות הכול ואין היא מקדשת את האמצעים, ודאי לא כאשר מדובר בפגיעה ברורה בשלטון החוק.

לסיכום
העתירה נדחתה.  עד למועד כתיבת שורות אלו לא ידוע אם הוגש ערעור לבית המשפט העליון.

​